Compliance y la nueva ley de Contratos del Sector Público

La Ley extiende la prohibición de contratar a aquellas organizaciones que sean condenadas en firme por la comisión de un delito y también a las que sean sancionadas con carácter firme por infracción grave

Pero también se establece el levantamiento de la prohibición cuando la empresa pague la multa y  adopte medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas.

A las ventajas ya conocidas de implantar un modelo de Compliance hemos de añadir la posibilidad de evitar la prohibición de contratar con el sector público aún cuando la organización haya sido sancionada

Compliance y la nueva ley de Contratos del Sector Público

La Ley, hace una referencia clara a la necesidad de que las personas jurídicas  cuenten con un sistema de Compliance Penal y una verdadera cultura de cumplimiento implantada en la organización.

Ha sido publicada en el BOE la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Con carácter general, la Ley entrará en vigor a los 4 meses de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de marzo de 2018, Sin embargo, compartimos la opinión de  José Manuel Martínez Fernández, cuando afirma que aunque la Ley entra “oficialmente” en vigor el 9 de marzo de 2018, materialmente ya está en vigor en la mayoría de sus preceptos, por el efecto directo de las Directivas y por la doctrina de los Tribunales que en muchos preceptos incorporan.

La prohibición de contratar incluye, no solo a las organizaciones que hayan sido condenadas en sentencia firme por los delitos especificados, sino también por infracciones administrativas graves.

Dicha prohibición se extiende también a las organizaciones que tengan como administradores a personas condenadas en firme.

La nueva ley es determinante en el ámbito del Compliance ya que en su artículo Artículo 71. especifica que no podrán contratar con el sector público las personas físicas o jurídicas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de:

1  terrorismo,
2 constitución o integración de una organización o grupo criminal,
3  asociación ilícita,
4  financiación ilegal de los partidos políticos,
5  trata de seres humanos,
6  corrupción en los  negocios,
7  tráfico de influencias,
8  cohecho,
9  fraudes,
10  delitos contra la Hacienda Pública y la  Seguridad Social,
11   delitos contra los derechos de los trabajadores,
12  prevaricación,
13  malversación,
14  negociaciones prohibidas a los funcionarios,
15  blanqueo de capitales,
16  delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo,
17  delitos relativos a la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente,
18  pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.

b) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave

  1. en materia profesional que ponga en entredicho su integridad.
  2. de disciplina de mercado, de  falseamiento de la competencia.
  3. de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería.
  4. de conformidad con lo establecido en la normativa vigente.
  5. por infracción muy grave en materia medioambiental de conformidad con lo establecido en la normativa vigente.
  6. por infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.
  7. por la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del citado texto.

La prohibición de contratar alcanzará a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables y a aquellas cuyos administradores o representantes, lo sean  de hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese, se encontraran en la situación mencionada en este apartado.

Las organizaciones deberán analizar a los directivos antes de su contratación o provenientes de fusiones y adquisiciones puesto que, caso de tener éstos antecedentes penales, esa responsabilidad, en principio personal e individualizada, se transmitirá, de facto, a la empresa para la que presten o pretendan prestar sus servicios.
La Ley, hace una referencia clara a la necesidad de que las personas jurídicas  cuenten con un sistema de compliance penal y una verdadera cultura de cumplimiento implantada en la organización, ya que la prohibición alcanza también a sus administradores y representantes, a fin de evitar la comisión de dichos ilícitos penales, y que de forma especial afectará ahora a las PYMES, ya que la ley facilita su acceso a la contratación pública.

En consecuencia, disponer de un Sistema de Control de Cumplimiento Normativo (no sólo penal), aun no siendo obligatorio, se convierte en imprescindible para garantizar la continuidad del negocio en todas aquellas empresas que quieran relacionarse con el sector público.

Tipología de Planes de Prevención Penal y Compliance en DAAS Compliance 350x100 copyver los distintos sistemas de Compliance en DAAS Compliance

la prevención de cualquier incumplimiento y en particular de los delitos recogidos en el Código Penal y de las conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea se convierten en una herramienta esencial para garantizar el futuro de la empresa.

Para ello, las organizaciones tendrán que ampliar sus modelos de compliance actuales (entendemos que fundamentalmente los penales) para que abarquen también el ámbito de la contratación. A su vez, las entidades contratantes públicas y privadas tendrán que adaptarse al cambio desarrollando mecanismos que permitan evaluar dichos modelos en sus proveedores.

Compliance y la nueva ley de Contratos del Sector Público

Como indica Juan Antonio Frago en su blog http://enocasionesveoreos.blogspot.com.es/2017/11/nueva-ley-de-contratos-del-sector.html

“El apartado B), como todos imaginaréis, hace referencia a aquello que se conoce como el soft compliance law o soft law. Es decir, infracciones que en España no son penales pero si administrativas y que el legislador, por imposición de la UE, debe sancionar de igual manera. Por lo que “un plan de cumplimiento normativo haría bien en prevenir infracciones administrativas graves determinadas en dicho precepto, aunque se saquen propiamente del manual de cumplimiento y se encarguen a órganos diferenciados. Hay materias, como protección de datos, prevención de riesgos laborales, prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (ojo con los sujetos obligados del art. 2. 1 de la Leu 10/2010), acoso laboral y sexual, etc., que deben prevenirse con carácter genérico.”

Expone como ejemplo:

“el acoso laboral o no dejarse hospedar en un hotel a personas por sufrir una discapacidad mental, ser extranjeros, gays, etc., no da lugar directamente a la responsabilidad penal de la persona jurídica. El acoso laboral o el sexual no están dentro del catálogo tasado de delitos de personas jurídicas. No alojar en un hotel a dichas personas no entra dentro de los delitos de odio del 510 bis Cp (justo en los artículos siguientes). Es decir, se podrá condenar penalmente, según los casos, al autor material del delito o bien al administrador de hecho o derecho por la cláusula del art. 31. 1 Cp. Sin embargo, penalmente, la persona jurídica es inatacable por decisión a día de hoy de nuestro legislador (que todo puede cambiar, y en una hipotética ampliación del catálogo, estos y los delitos contra los derechos de los trabajadores son los que más papeletas tienen para entrar en la lista). Ahora bien, nada impide que las empresas, de ser sancionadas administrativamente, queden impedidas de todos modos de contratar con el sector público.”


La prohibición de contratar con el sector público puede ser extremadamente grave para determinadas empresas que basan en ello gran parte de su negocio o incluso la totalidad de su actividad pudiendo provocar graves perjuicios para la organización o incluso su cierre. Si bien la propia Ley nos da una puerta de salida

Medidas de autocorrección:

La ley transpone las denominadas por las Directivas Comunitarias como «medidas de autocorrección», de manera que determinadas prohibiciones de contratar bien no se declararán o bien no se aplicarán, según el caso, cuando la empresa hubiera adoptado medidas de cumplimiento destinadas a reparar los daños causados por su conducta ilícita, en las condiciones que se regulan en esta Ley.

Se establece la eficacia posterior de la adopción de las medidas de Compliance y demás requisitos de pago, permitiéndose la revisión de la prohibición de contratar declarada, «en cualquier momento de su vigencia».

El artículo 72.5

  1. Cuando conforme a lo señalado en este artículo, sea necesaria una declaración previa sobre la concurrencia de la prohibición, el alcance y duración de esta se determinarán siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca.

No procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia. Este párrafo no resultará de aplicación cuando resulte aplicable la causa de prohibición de contratar a que se refiere el artículo 71.1, letra a).

La prohibición de contratar, así declarada, podrá ser revisada en cualquier momento de su vigencia, cuando la persona que haya sido declarada en situación de prohibición de contratar acredite el cumplimiento de los extremos a que se refiere el párrafo anterior. El órgano competente para conocer de la citada revisión será el mismo que dictó la resolución de declaración de prohibición de contratar.

La atribución de efectos positivos para las empresas incursas en prohibición de contratar con el sector público que implementen programas de Compliance abre, en definitiva, un nuevo espacio en el ámbito de los contratos públicos para la «autorregulación»,

La nueva previsión permitirá cierta «relajación» del «dogma» de las prohibiciones de contratar, premiando la «corresponsabilidad» en la prevención de nuevos delitos o infracciones administrativas.

Siguiendo el mismo esquema que el Código Penal, que premia con una posible atenuante a aquellas empresas que, aun habiendo cometido la conducta en que consista el ilícito penal, implementan un programa de “compliance” penal antes de la apertura del juicio oral.

En consecuencia, disponer de un Sistema de Control de Cumplimiento Normativo (no sólo penal), aun no siendo obligatorio, se convierte en imprescindible para garantizar la continuidad del negocio en todas aquellas empresas que quieran relacionarse con el sector público. ver los distintos sistemas de Compliance en DAAS Compliance

la prevención de cualquier incumplimiento y en particular de los delitos recogidos en el Código Penal y de las conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea se convierten en una herramienta esencial para garantizar el futuro de la empresa.

Para ello, las organizaciones tendrán que ampliar sus modelos de compliance actuales (entendemos que fundamentalmente los penales) para que abarquen también el ámbito de la contratación. A su vez, las entidades contratantes públicas y privadas tendrán que adaptarse al cambio desarrollando mecanismos que permitan evaluar dichos modelos en sus proveedores.

El mensaje es importante y claro: solo aquellas empresas que diligentemente hayan implementado o ampliado su modelo de Compliance, podrán evitar imprevistos desagradables en el acceso a la contratación pública.

Probablemente en la práctica diaria se exigirá, por parte de las citadas administraciones, a las organizaciones contratistas la tenencia de un Modelo de Compliance como ya ocurre en los países de nuestro entorno.

En la práctica, las bases de contratación con el sector público incorporarán tal exigencia como un dato muy a tener en cuenta a la hora de valorar a la empresa concursante, lo que hará que de forma indirecta sea necesaria la implementación de Sistemas de Compliance por el mejor posicionamiento en las opciones del concurso frente a otros competidores.

En definitiva, si la empresa es condenada, se podrá evitar la tan temida calificación de Prohibición de Contratar con las Administraciones Públicas, con la acreditación de la implementación y mantenimiento de un Sistema de Compliance.

Tipología de Planes de Prevención Penal y Compliance en DAAS Compliance

Consultenos sobre la Tipología de Planes de Prevención Penal y Compliance que más le conviene a su empresa

  • Prevención de la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica (Básico) Incluye los delitos contemplados en el Art 31 Bis CP:
    Evita sanciones penales a las sociedades
  • Prevención de la Responsabilidad Penal de la Empresa y sus directivos: incluye todos los delitos del Código Penal que afecten a la actividad de la empresa:
    Evita toda clase de sanciones penales, tanto a la empresa como a sus administradores
  • solicitud de información-daas-complianceCumplimiento Normativo: Incluye el paquete penal, mas aquellos otros que decida el cliente en el ámbito administrativo, laboral o civil/mercantil:
    Evita a la empresa sanciones penales, administrativas, civiles o laborales y evita derivaciones de responsabilidad a sus administradores
  • Buen Gobierno y Compliance:
    A todo lo anterior, añadimos el diseño y puesta en marcha de un Código Ético y las medidas para que se cumpla el Código y aquellas otras directrices o compromisos que la empresa asuma voluntariamente.
  • GRC (Governance, Risk & Compliance):
    Diseñamos modelos que integran el Buen Gobierno, el control de riesgos y el Cumplimiento Normativo conforme a los estándares OCEG

Compliance y la nueva ley de Contratos del Sector Público